Universidad de San Carlos de Guatemala
Centro Universitario de Izabal (CUNIZAB)
Facultad de Ciencias Económicas
Licenciatura en Contaduría Pública y Auditoría
Derecho Mercantil
Lic. Héctor Manuel Zavala Colíndres
CONTRATO DE FIDEICOMISO
TEMA
Alumno: Jeond Mycholl Arana Guerra
Carné: 201142682
Dirección Email: mat25-1991nov.L@hotmail.com
Fecha:
18 de Mayo, 2013
INDICE Pág.
INTRODUCCIÓN I
FIDEICOMISO 1
HISTORIA DEL FIDEICOMISO 1
PARTES 1
CONCEPTO
LEGAL 2
CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO 2
Fideicomitente 3
Fiduciario 3
Fideicomisario 4
FORMAS DEL FIDEICOMISO 4
REGIMEN DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS 6
CLASES DE FIDEICOMISO 6
Fideicomiso de Garantía 6
Fideicomiso de Administración 7
Fideicomiso de Inversión 7
NULIDAD 7
EXTINCIÓN 7
PREGUNTAS 9
CONCLUSIÓN II
RECOMENDACIÓN III
I.
INTRODUCIÓN
Fideicomiso
es un contrato o convenio en virtud del cual una o más personas, llamada
fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o
derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona, para que ésta
administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un
tercero, llamado fideicomisario. Los bienes afectados al fideicomiso no corren
el riesgo comercial del fiduciante ni del fiduciario, puesto que el patrimonio
que es objeto del fideicomiso no puede ser perseguido por los acreedores de ninguno
de ellos, ni afectado por la quiebra de ambos o de alguno de ellos. Fideicomitente es la persona que mediante
testamento o contrato, transfiere bienes con un fin específico. A quien se le
confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles destino que se previó
en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. Únicamente los bancos o
instituciones de crédito autorizadas por la junta monetaria, pueden
desempeñarse fiduciarios. La persona
que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se le
denomina Fideicomisario. La Ley que tenga capacidad para adquirir derechos y su
designación puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse
los parámetros que servirán para determinarlo. El fideicomiso
es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un
fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una
institución fiduciaria en todas las empresas. Del contenido del
Código de Comercio de Guatemala, artículos 766 y 793 inclusive, podemos decir
que el fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada
fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines
específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.
FIDEICOMISO
Un fideicomiso o fidecomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus,
"comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual una o más
personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes,
cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra
persona (una persona
física o persona jurídica, llamada fiduciaria), para
que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de
un tercero, llamado fideicomisario.
Cabe señalar que, al momento
de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien
objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual
una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la
realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas.
Los bienes afectados al
fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el que transmite la
propiedad de los bienes) ni del fiduciario (el propietario de los bienes
fideicomitidos luego del vencimiento del plazo del contrato), puesto que el
patrimonio que es objeto del fideicomiso no puede ser perseguido por los
acreedores de ninguno de ellos, ni afectado por la quiebra de ambos o de alguno
de ellos.
HISTORIA DEL FIDEICOMISO
El origen del fideicomiso
puede hallarse en la fiducia (que en
latín significa "fe", "confianza"). Con el tiempo, el
concepto se enriqueció y asumió algunas modalidades del concepto trust a partir
del trust lawderecho anglosajón (commonlaw).
El trust se considera, en muchos ámbitos, la contribución más
innovadora en el sistema jurídico inglés. Hoy en día, los fideicomisos
desempeñan un papel significativo en todos los sistemas de derecho anglosajón, y su éxito
ha resultado en la incorporación del fideicomiso por algunas jurisdicciones de
derecho civil en sus códigos civiles, como en Francia desde 2007 (enmendada
en 2009). Los
fideicomisos son reconocidos internacionalmente según el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable
al fideicomiso y a su reconocimiento, lo cual también regula los
conflictos de los fideicomisos.
PARTES
Técnicamente, el contrato de
fideicomiso se da entre dos partes (llamadas partes stricto sensu): 'fideicomitente/fiduciante' -
'fideicomitido/fiduciario'; aunque la
relación fiduciaria se da entre 4 sujetos: los antes mencionados, más el
beneficiario (que puede o no existir) y el fideicomisario;
- El fiduciante o fideicomitente, que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los bienes dados en fideicomiso.
- El fiduciario, que es la parte a quien se transfieren los bienes, y que está obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios (administrar lo ajeno como propio), que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Puede ser cualquier persona física o jurídica.
- El beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso (puede o no existir), sin ser el destinatario final de los bienes. Pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas.
- El fideicomisario, que es el destinatario final o natural de los bienes fideicomitidos. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona, puede ser un tercero, o el propio fiduciante.
CONCEPTO LEGAL
Del contenido del Código de
Comercio de Guatemala, artículos 766 y 793 inclusive, podemos decir que el
fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada
fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines
específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario. Al formular el
anterior concepto, usamos los términos " negocio jurídico" pro ser
más genérico, ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por
contrato.
CARACTERÍSTICAS
DEL FIDEICOMISO
Siguiendo nuestro sistema de
exposición, señalamos las características que son conocidas conceptualmente y
explicamos las que a nuestro juicio ameritan una mayor atención:
a.) Es un negocio que puede presentarse como un
acto unilateral o como acto bilateral.
b.) Es un negocio oneroso. Esta característica
deviene de la misma naturaleza mercantil del fideicomiso y se confirma en el
artículo 793 del código de comercio, en donde se prescribe que el fiduciario
tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por
cuenta del fideicomitente, el fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto,
el fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su
derecho.
c.) Es un negocio nominado legislativamente.
d.) Es un negocio típico mercantil.
e.) Es formal ad solemnitatem. Debe contar
necesariamente en escritura pública en las dos formas de presentarse la
constitución. La ausencia de esta formalidad hace inexistente el vínculo.
Dada la especialidad de este
negocio, vamos a exponer el status jurídico de cada uno de los sujetos que en
el intervienen: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.
Fideicomitente: es
la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin
específico. La declaración de voluntad la puede hacer por sí o por medio de
apoderado con facultades especiales para constituir fideicomisos. Cono es un
ACRO de disposición patrimonial, la ley exige que el fideicomitente tenga
capacidad para enajenar. Es el caso de los menores, incapaces y ausentes, sus
representantes legales pueden constituir fideicomisos por sus representados,
siempre que medie su autorización judicial.
Fiduciario: a
quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles destino
que se previó en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario.
Únicamente los bancos o instituciones de crédito autorizadas por la junta
monetaria, pueden desempeñarse fiduciarios. En el caso de los bancos, actuar como
fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios en concepto
de honorarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del
fideicomiso en que intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza
mediante contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo el contrato,
según lo convenido en la policitación del negocio. Pero, cuando es por
testamento, puede suceder que se omita quien va a tener esa calidad. En este
caso la ley establece que el juez competente, a propuesta de fideicomisario o
por iniciativa judicial, si no recibe respuesta, hará la designación
correspondiente. Pueden también existir varias personas como fiduciarios,
quienes actuarán conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento
constitutivo. A nuestro juicio, lo que no pueden es actuar aisladamente.
Como el servicio del banco o
de Institución de crédito no es gratuito, el fiduciario tiene los siguientes
derechos: ejercitar las facultades y efectuar las erogaciones necesarias para
el cumplimiento del fideicomiso, con las limitaciones que le impongan la ley o
el instrumento constitutivo; accionar en defensa de los bienes fideicometidos,
otorgar mandatos especiales, con representación, delegando su actuación como
fiduciario: y percibir la remuneración que le corresponda por el servicio que
presta, la que podrá deducirse de los ingresos del fideicomiso y con preferencia
sobre otros acreedores.
Como consecuencia de esos
derechos se le atribuyen las siguientes obligaciones: ejecutar el fideicomiso
de acuerdo a la voluntad de quien lo instituyó; desempeñarse con diligencia y
no renunciar al cargo sino por causa grave calificada por un Juez de primera
Instancia; tomar posesión de los bienes fideicometidos y velar por su
conservación y seguridad; y, llevar control contable del fideicomiso, por
separado de los demás negocios que se atienden, debiéndose rendir cuentas del
mismo por lo menos una vez por año o cuando sea requerido por el fideicomitente
o el fideicomisario.
El fiduciario puede ser
removido de su cargo su incumple las obligaciones antes detalladas. Asimismo, procede la remoción si surgen
intereses antagónicos entre el fiduciario no significa el fin del fideicomiso,
a menos que resulta insustituible según las circunstancias estipuladas en el
instrumento constitutivo.
Fideicomisario: La
persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se
le denomina Fideicomisario. La Ley que tenga capacidad para adquirir derechos y
su designación puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos
darse los parámetros que servirán para determinarlo. El fideicomisario tiene
los siguientes derechos: ejercitar los que le confiere la ley y el instrumento
constitutivo; exigir el cumplimiento anteriormente expuestas; impugnar los
actos realizados por el fiduciario con manifiesta de mala fe o con infracción
de las reglas del fideicomiso, exigiendo restitución de los bienes que hubieren
salido del patrimonio fideicometido como consecuencia de los actos impugnados:
y, revisar por medio de apoderado, los libros, cuentas y comprobantes sobre las
operaciones del fideicomiso y mandar a practicar auditoría. Ahora bien, como
puede suceder que el fideicomiso esté funcionando y no exista aún
fideicomisario, mientras éste es designado, corresponde al Ministerio Público
el ejercicio de los derechos apuntados.
FORMAS
DEL FIDEICOMISO
Ha quedado establecido que
el fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por contrato. En
ambos casos, por mandato del Código de notariado y del Código de Comercio, es
necesaria la escritura pública para que se considere que el vínculo existe como
declaración unilateral o bilateral de voluntad. Si se hace por testamento, el
fideicomiso surte efectos hasta que declara la legitimidad de aquel,
oportunidad en que se hará inventario y avalúo de los bienes para luego
entregarlos al fiduciario, quien interviene en estas diligencias. Cuando se
constituye por contrato debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan
los bienes debidamente justipreciados.
La constitución contractual
del fideicomiso puede provenir también de una decisión judicial. En efecto, la
ley de facultad al Juez de Primera Instancia para proceder de esa manera si
interviniendo en un juicio o diligencia que tenga que ver con la protección de
menores, incapaces o ausentes, considera que el fideicomiso es la forma
apropiada de administrar los bienes de las personas en dichas situaciones y
siempre que la ley lo faculte para nombrarles un administrador. Por esa razón
el fiduciario nombrado tiene la calidad de administrador de bienes, por lo que
se traería de un Fideicomiso de Administración.
El fideicomiso instituido
por testamento o contrato, afecta a terceros en una u otra forma. En
consecuencia, la ley establece que le negocio surte efectos frente a terceros
en la siguiente forma:
a) Desde el momento en que se presenta el
testimonio de la escritura al Registro de la propiedad, cuando afecta bienes o
derechos registrables;
b) Desde la traslación se perfeccione de
acuerdo con el documento constitutivo de la obligación o en virtud de la ley,
si se trata de créditos u obligaciones no endosables;
c) Desde la fecha de endoso o registro,
según se trate de títulos " a la orden" o " nominativos", o
bienes muebles sujetos a registro;
1. Desde la fecha de la escritura pública de
constitución cuando se trate de bienes no sujetos a ningún requisito de
publicidad registral;
2. Desde que se efectúe la tradición si se
tratare de títulos al portador; y
3. Desde que se efectúe la publicación de un
edicto en el Diario Oficial, notificando a los interesados si se trata de una
empresa industrial, comercial o agrícola.
Los casos anteriores,
extraídos de artículo 776 del Código de comercio, merecen un comentario las
literales c) y f). En la c) está repetida la ilusión a los muebles sujetos a
registro, pues están previstos en el primer caso. En la f) existe un error
conceptual porque la ley no clasifica a las empresas en agrícolas, comerciales
o industriales. Si hay actividad para el mercado, la empresa se sujeta al
Código de Comercio, independientemente de que se trate de una actividad
productiva, de intermediación o transformación de productos agropecuarios. Por
otro lado, si se transmitiera una empresa por medio de un fideicomiso, debe
tomarse en cuenta lo establecido en el artículo 656 del Código de comercio.
También debe tomarse en
cuenta la relación a la forma del fideicomiso, que de conformidad con el
artículo 792 del Código de comercio, el documento y la traslación de los bienes
al fiduciario están libres de impuestos; extensión que también abarca la
devolución de los bienes al fideicomitente al finalizar el plazo. Sin embargo,
no cubre el traspaso de bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros, quienes
deberán tributar conforme los impuestos vigentes al momento de la enajenación.
Si se tratare de fideicomisos testamentarios, el impuesto sobre inmuebles se
liquidará atendiendo al grado de parentesco entre el fideicomitente y
fideicomisario, según las reglas de la Ley de herencias, legados y donaciones.
REGIMEN
DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS
Insistimos en que el
fiduciario tiene un poder de disposición sobre los bienes fideicometidos de
naturaleza especial. La especialidad consiste en que únicamente puede realizar
los actos que sean necesarios para cumplir con los fines para los cuales se
instituyó. Por ello, y aunque el término carece de una significación precisa en
la doctrina, se prefiere decir " titularidad" para no recurrir al
término " propiedad". El fiduciario entonces, va a desarrollar su
función según los términos de escritura y de la ley. No pueden vender, donar o
gravar los bienes si carece de facultades específicas. Si necesita realizar un
acto fuera de su poder, debe solicitar autorización judicial. Si hay
extralimitación o abuso de función, se le puede reclamar daños y perjuicios,
pedir su remoción y que se impongan las sanciones relacionas con las
circunstancias. No obstante, cuando se trata de invertir en valores, si la
escritura no dispone algo en especial, el fiduciario puede adquirir títulos
valores creados por el Estado, entidades públicas, instituciones financieras,
bancos o empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de primer orden
por la Comisión de Valores.
Los bienes fideicometidos se
sustraen a la persecución de los acreedores con el objeto de que se puedan
cumplir los objetos del negocio, de manera que no pueda ser embargada la cuota
que sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque si están los efectos y los
frutos a que tenga derecho, según el caso, ya que habría que establecer si no
están comprendidos dentro de reglones no embargables que estipulen otras
disposiciones legales. Lo que si puede lograrse sobre el patrimonio
fideicometido es una anotación, a fin de que al finalizar el fideicomiso y
proceder a devolver o adjuntar los bienes, su puedan hacer valer las
acreedurías, prevención que puedan hacerse
valer aun ante bienes no sujetos al registro, haciéndole saber tal
circunstancia al fiduciario, quien deberá extender constancia de enterado y
tenerla en cuenta al momento de liquidar al fideicomiso.
CLASES
DE FIDEICOMISO
Las clases de fideicomiso no
es un problema de legislación. En la doctrina se señalan tantas clases de
fideicomisos como fines de pretender lograr con el. Existe suficiente consenso
sobre tres:
Fideicomiso de Garantía,
Fideicomiso de Administración y Fideicomiso de Inversión. Aunque no es una
clasificación absoluta, pero aproxima a los diversos propósitos de un
fideicomiso en particular.
Fideicomiso
de Garantía: Se instituye para garantizar el cumplimiento
de obligaciones, especialmente crediticias. En este caso suele recaer sobre
bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la obligación garantizada.
Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el procedimiento
para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra previsto en el
artículo 791 del Código de Comercio, y en el que se establece que si hay
incumplimiento de la obligación garantizada, se promueve la venta en pública subasta
ante notario para saldar la obligación. El acreedor puede ser postor, pero no
puede adquirirlos por otro procedimiento. El fiduciario no puede ser acreedor
beneficiado con la garantía.
Fideicomiso
de Administración: Es cuando el fiduciario administra los
bienes fideicometidos: otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga
impuestos, toma medidas de conservación de los bienes en beneficio del
fideicomisario.
Fideicomiso
de Inversión: Se da cuando el fideicomitente transfiere
bienes destinados a ser invertidos en ejecución del fideicomiso. Por lo general
el fideicomitente el fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder
préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente con
operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado
en Guatemala para la construcción de viviendas y son los que permiten la
creación de Certificados Fiduciarios. Esta modalidad persigue el fideicomitente
encargar al fiduciario operaciones de inversión con el bien fideicometido para
obtener ganancia.
NULIDAD
De acuerdo al artículo 789
del Código de comercio, son nulos los fideicomisos constituidos en forma
secreta. Estos se darían en el caso de que se prescindiera de la escritura
pública, o sea que se constituyeran en documento privado.
También son nulos aquellos
en que el beneficio se otorgue a diversas personas que irán sustituyendo
sucesivamente por fallecimiento del anterior, salvo que la sustitución se
hiciera entre personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente. Por
ejemplo, que se instituyera dos fideicomisos en el entendido que el primero
disfrutara cinco años, y el segundo
otros cinco años en un plazo de diez. La nulidad de la sustitución por muerte
ha sido prevista para evitar la vinculación de bienes.
EXTINCIÓN
Nos concentramos en este
subtítulo a transcribir el caos en que termina el fideicomiso, tal como
aparecen en el 787 del código de comercio:
a.) Por realizarse el fin para el que fue
constituido.
b.) Por hacerse imposible su realización.
c.) Por haberse realizado la condición
resolutoria a que haya quedado sujeto.
d.) Por convenio expreso entre fideicomitente y
fideicomisario.
e.) Por convocatoria cuando el fideicomitente
se haya reservado ese derecho en el instrumento constitutivo.
f.) Por renuncia, no aceptación o remoción
del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo.
g.) Por el transcurso del plazo máximo de
vencimiento años, salvo que se refiera a la excepción que establece la ley, y
h.) Por sentencia judicial.
En cuanto a la literal g.)
Consideramos que si el plazo establecido en el instrumento en menor de
veinticinco años, es factible prorrogado, siempre y cuando no se pase del
límite máximo que perite la ley.
CONCLUSIÓN
Fideicomiso es un contrato o
convenio en virtud del cual una o más personas, llamada fideicomitente o
también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos,
presentes o futuros, de su propiedad a otra persona.
Los bienes afectados al fideicomiso
no corren el riesgo comercial del fiduciante.
Fideicomitente parte que
transfiere a otra bienes determinados.
Fiduciario parte a quien se
transfieren los bienes, y que está obligada a administrarlos con la prudencia y
diligencia propias del buen hombre de negocios.
Beneficiario
persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso (puede o no existir),
sin ser el destinatario final de los bienes.
El fideicomisario destinatario
final o natural de los bienes fideicomitidos.
III.
RECOMENDACIONES
La
práctica del fideicomiso conlleva tener el conocimiento necesario sobre cómo
deben ser las pautas a seguir para poder realizar según lo estipulado en la
ley.
El
fiduciario debe saber que no puede hacer uso de ninguna forma sobre los ienes
fideicomitidos.
Todas
las partes relacionadas en el contrato den fideicomiso deben estar informados
sobre cuáles son sus derechos y obligaciones según lo que estípulan los
conceptos legales dentro del mismo.
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