UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
CENTRO UNIVERSITARIO DE IZABAL
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
CARRERA: LICENCIATURA EN CONTADURÍA PÚBLICA Y AUDITORÍA
QUINTO SEMESTRE 2013
CURSO: Derecho II
CÓDIGO: 646
CATEDRÁTICO: Lic. Héctor Manuel Zavala Colindres
|
ALUMNA: Glendy Sucely Agustín Guevara
CARNÉ: 201044738
FECHA: 18-05-2013
ÍNDICE
Introducción.......................................................................................................... 1
Contrato de participación.................................................................................... 2
Evolución y antecedentes históricos............................................................ 2-3
Concepto............................................................................................................... 3
Características................................................................................................... 3-4
Elementos.......................................................................................................... 4-5
Efectos................................................................................................................... 5
Lucro del partícipe................................................................................................ 5
Naturaleza jurídica............................................................................................ 5-7
Formas en que se puede demostrar la
existencia del contrato................ 7-8
Carácter reservado del contrato......................................................................... 8
Contenido del contrato de
participación..................................................... 8-10
Función y utilidad económica......................................................................... 10
El contrato de participación en otras
legislaciones...................................... 10
Preguntas............................................................................................................ 13
Modelo del contrato de participación.............................................................. 15
Conclusiones..................................................................................................... 19
Recomendaciones............................................................................................. 20
Fuente electrónica............................................................................................. 21
INTRODUCCIÓN
El
contrato de participación también es conocido como; cuentas en participación,
asociación en participación o negocios en participación, es una figura negocial
que puede prestar singulares funciones dentro del tráfico mercantil. Por el contrato de participación
un comerciante denominado " gestor" se obliga a compartir con una o
varias personas llamadas " participes", que le entregan bienes o
servicios. Las utilidades o pérdidas que produzca su empresa como consecuencia
de parte o la totalidad de sus negocios. Se trata de un agrupamiento de
personas con fines lucrativos. Para que se otorgue el contrato de
participación no se requiere de formalidad alguna.
Este contrato es de gran importancia
para los comerciantes por ello es importante tener bien definido su concepto,
elementos, características, evolución y antecedentes históricos, naturaleza
jurídica, sus efectos, el lucro del partícipe, carácter reservado, el
contenido, la función y utilidad económica en el contrato de participación,
etc.
Además es necesario conocer la forma
en que está estructurado el contrato de participación en otras legislaciones
como: Española, alemana, italiana, etc., para hacer una comparación con la
forma como se utiliza en nuestro país.
“CONTRATO DE PARTICIPACIÓN”
El contrato de participación
también es conocido como; cuentas en participación, asociación en participación
o negocios en participación, es una figura negocial que puede prestar
singulares funciones dentro del tráfico mercantil. Si dos personas desean
asociarse para llevar acabo explotaciones comerciales, pero no desean formar
una sociedad, el contrato adecuado es el de participación.
Es probable que este contrato
tenga el mismo origen que las sociedades comanditarias, pues su característica
especial, en el plano subjetivo, es la presencia de un inversionista que pone
su capital en manos de un comerciante, sin tener ningún vínculo con los
terceros que entran en relaciones jurídicas que, indirectamente, se originan en
la participación. Por eso es que la relación que se da entre los sujetos de la
participación se le considera una sociedad oculta.
El código de comercio anterior,
aun cuando reconocía que este contrato no da como resultado una persona
jurídica ni se forma sociedad mercantil por su medio, lo trataban con esas
consideraciones, ya que después de indicar que formas de sociedades eran
mercantiles, agregaba que también reconocía el contrato de participación.
El nuevo código es más claro al
respecto: lo extrajo del marco del derecho societario y lo coloco en el libro
IV, como un contrato tipificado, con funciones de colaboración y asociación
para la explotación de una empresa, en parte o la totalidad de sus negocios.
Actualmente se encuentra regulado, del artículo 861 al 865.
v EVOLUCIÓN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La mayoría de juristas,
entre los cuales destacan Garrigues, Vásquez del Mercando, Díaz Bravo, De Solá
Canizares, indican que el contrato de participación tiene su origen en la edad
media para ser más específico en el Derecho estatutario italiano, en el
contrato de commenda o commanda, que es una denominación que se deriva del
verbo accomendare que significa “encomienda” en el cual una persona le confiaba
su capital a otra, para que lo utilizara en la explotación comercial,
principalmente en derecho marítimo, los comerciantes lo hacían en nombre
propio, para luego repartirlo entre los participante.
Deriva
de la commenda, la cual surgió en el comercio marítimo, en la época que había
un florecimiento en la economía de la edad media, para luego trasladarse al
comercio terrestre, que tiene su nacimiento, por el peligro que existía de
guerra y ataques a las naves mercantes; los comerciantes lo hacían en nombre
propio, para luego repartir las utilidades a los participantes.
Cabe
mencionar, que en esa época, la navegación no sólo era un negocio riesgoso,
sino que era sumamente costoso y aventurado, los navegantes tenían las
embarcaciones, pero muchas veces no poseían el capital necesario para lanzarse
a una aventura, era entonces cuando recurrían a empresarios, para que les
proporcionaran el capital y llevar a cabo la misión; finalmente se dividían las
ganancias, o las pérdidas, según fuera el caso. No cabe duda que era claro
contrato de participación.
Se
dice que los musulmanes también conocieron esta institución y que fue
denominada por los jurisconsultos como KIRAD y de MODHARAB; ellos afirmaban que
no todos tienen suerte o habilidad, no siempre se cuenta con el capital
necesario para desarrollar la misma. También éste tipo de contrato recibía el
nombre de imposición de partes de moneda, que no es otra cosa que la cantidad
de numerario, que un comerciante ponía en un buque, para el aprovechamiento del
mismo y otros gastos que ganara, además optaba a las mismas ganancias que cada
individuo de la tripulación.
Este
contrato a pesar de que fue muy común nunca fue legislado y sólo se vio como
costumbre, que solía cambiar en cada localidad en cantidad y condiciones.
Cuando había beneficios para todas las personas, la liquidación era muy
sencilla, porque después de haber concluido el viaje o viajes propuestos, se
extraía el capital de partes de moneda y se dividía a cada parte de moneda las
mismas ganancias que a un naufragio, etc. Se debía investigar cuidadosamente,
cuál era la costumbre de cada puerto, a la que se debían de sujetar los
contratantes.
v CONCEPTO
Por el contrato de participación un comerciante
denominado "gestor" se obliga a compartir con una o varias personas
llamadas "participes", que le entregan bienes o servicios. Las utilidades
o pérdidas que produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de
sus negocios.
Explicando el anterior concepto
hacemos resaltar que, en el fondo, se trata de un agrupamiento de personas con
fines lucrativos. Por eso sostenemos que, aunque veladamente, se trata de un
fenómeno asociativo. No obstante, para evitar confusiones, la ley expresamente
declara que este contrato no da como consecuencia una persona jurídica; no
estamos entonces frente a una sociedad mercantil; de manera que la relación
jurídica que produce el contrato no puede publicitarse frente a terceros por
medio de razón social o denominación
v CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE
PARTICIPACIÓN
·
Es
un contrato típico.
·
Es
un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
ya que no está sujeto a formalidad ni registro alguno.
·
Es
un contrato bilateral, ya que el gestor y los participantes, se obligan recíprocamente.
·
Es
un contrato oneroso, ya que se aportan bienes o servicios y comparten las
utilidades y las pérdidas, y por ende se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos.
·
Es
un contrato principal, subsiste por sí
mismo; algunos afirman que es un Contrato preparatorio, pero resulta obvio que
no es así, puesto que tiene una finalidad jurídica y económica bien definida.
·
Es
un contrato de colaboración, en la cual la aportación que hacen los participantes
de bienes o servicios, es para el mejor desarrollo de la empresa que se quiere
formar.
·
Es
un contrato que afecta a una empresa, la ley establece que el gestor se obliga
a compartir las pérdidas o las ganancias que resulten de la actividad económica
que se realice, o del giro total de la empresa.
v ELEMENTOS
·
Personales: El gestor es el comerciante que
recibiendo bienes de otro, hace participar a este de las utilidades o pérdidas
que se obtengan en su explotación comercial según los términos del contrato. El
participe es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de
utilizarlos en su actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad,
aunque puedan ocasionarse perdidas.
·
Reales: El
elemento real de éste contrato, lo constituye las aportaciones que los
participantes hacen al gestor, los cuales pueden ser capital, bienes o
servicios. Así como las ganancias o pérdidas que se generen de la gestión, las
cuales se repartirán entre los participantes. La aportación la hace el
participante a favor del gestor, derivándose de aquí dos consecuencias:
ü Que se acreciente más el
patrimonio personal del gestor; y por consiguiente la garantía y la seguridad
de los futuros contratantes y acreedores de la empresa.
ü La participación en los
beneficios o en las pérdidas.
De lo anterior se deduce que la ley
obliga a los participantes a aportar bienes o servicios, para que sean
aplicados por el gestor a una o varias operaciones de su empresa o del giro de
la misma.
·
Objetivos: Serían los bienes que el
participe traslada al gestor. Para el primero es un acto de disposición; y para
el segundo, un acto de adquisición patrimonial. En razón de ello el gestor
tiene facultades dominicales o de disposición sobre los bienes que le aportan,
ya que únicamente bajo ese concepto se puede entender que los introduzca en su
tráfico comercial, tal como se transmiten los aportes de la sociedad mercantil.
·
Formales: El código de comercio no
exige ninguna formalidad para perfeccionar el contrato. Esto lo considero un
error de la ley porque, tal como lo establecimos anteriormente, un contrato de
participación viene a ser tan minucioso como uno de sociedad, en áreas de la
seguridad de las partes, fundamentalmente, debió establecerse el requisito de
la escritura pública; o al menos la forma escrita con legalización notarial, ya
que algo significaría la accesoria que las partes deben tener para celebrarlo.
v EFECTOS
Los efectos del contrato debemos estimularlos en
cuanto a las relaciones jurídicas internas y las externas que se originan en el
mismo negocio. Internamente el contrato de participación produce una relación
que solo enlaza al gestor con el participe. No produce ningún efecto con
relación a terceros, de manera que estos no tienen ningún vínculo con el
participe, aun cuando se tratara de pretensiones que estuvieran que ver con
negocios concertados con motivo de la participación.
Externamente el gestor actúa en
nombre propio. Los actos que patrocina en su empresa y que están vinculados al
contrato de participación, son de su absoluta responsabilidad. Esto quiere
decir que en ningún momento el gestor compromete al participe. Solo él debe
inscribirse en el Registro Mercantil; en su nombre operara la contabilidad,
etc.
En resumen: el contrato de
participación produce un vínculo jurídico que principia y termina en el gestor
y el participe. Externamente no se manifiesta. Los negocios que se realizan
como consecuencia del contrato, no delatan la existencia de la participación.
Comprendemos entonces, porque se dice que es una sociedad oculta.
v LUCRO DEL PARTÍCIPE
El participe pretende una ganancia como
consecuencia de su inversión. Pero, tratándose de un negocio asociativo, existe
la posibilidad de perder. La ley establece que para distribuir las utilidades y
las pérdidas entre gestor y participe, se observara las reglas que da el
artículo 33 del código de comercio, salvo en pacto contrario, las pérdidas del
participe no pueden ser mayores al valor de su aportación.
El Régimen legal supletorio en el artículo 865 del
Código de comercio establece que a falta de una expresa previsión contractual,
se estará a las reglas que sobre información, intervención del socio participe,
rendición de cuentas, extinción del contrato, existen para la sociedad
colectiva; tomando en cuenta, claro está, que se aplicaran atendiendo la
naturaleza de un negocio que no forma sociedad.
v NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
PARTICIPACIÓN
En el caso concreto, éste
es un contrato mercantil típicamente, dado que no tiene ningún equivalente en
el derecho civil u otro, ya que ha nacido por y para el comercio. Por las características
que inspiran el derecho mercantil, este tipo de contrato se caracteriza por su
gran complejidad y por la sencillez de los documentos que prueban su
existencia. Este tema es de gran importancia, existiendo mucha discrepancia
entre los diferentes autores que han tratado sobre el tema.
Asimismo han sido pocos
quienes lo han analizado desde un punto de vista objetivo. Existen varias
teorías que explican la naturaleza jurídica de éste contrato y entre otras
teorías encontramos:
·
Teoría del mandato o de la
comisión: Con
esta teoría se trata de equiparar al contrato de participación con el mandato,
por medio del cual el mandatario actúa en nombre propio o en representación del
mandante. Se critica que en este supuesto caso, el mandatario actúa sobre la
base de las facultades que le otorga el mandante y en el contrato de
participación el gestor actúa en nombre propio.
·
Teoría del mutuo: Por el mutuo se entrega
otra persona dinero u otras cosas fungibles para que sean devueltas, en cambio
en el contrato de participación éste dinero o casas fungibles quedan sujetas a
las pérdidas o ganancias que se dan en la actividad comercial.
·
Teoría del arrendamiento: El arrendamiento se paga
una renta por el uso o goce de los bienes dados en arrendamiento, por el
contrato de participación, lo que sucede es que hay una participación de las
ganancias o pérdidas que se obtengan en la actividad mercantil, por el uso o
goce de los bienes entregados o los servicios utilizados.
·
Teoría del depósito: Por el contrato de depósito
la persona queda obligada a guardar la cosa depositada, a no usar la misma
indemnizar por daños al dueño de la cosa y el depositante tiene derecho a una
remuneración por sus servicios. En el contrato de participación no sucede nada
de eso y por el contrario, lo que hay es una aventura en las pérdidas o
ganancias que se den en este negocio, en donde no se puede determinar el
resultado ya que el mismo es incierto.
·
Teoría de la sociedad: Propugna por establecer que
el contrato de participación es una sociedad más en el tráfico mercantil y que
así se debe aceptar en los ordenamientos jurídicos. En realidad es innegable que hay una asociación de personas con un
fin comercial, pero ésta forma de unión no se reconoce como una verdadera
sociedad, puesto que por el contrato de participación no se dan estos
distingos:
ü No es un contrato de
organización.
ü No nace una nueva persona
jurídica, ni razón social.
ü No hay ningún representante
legal como en las sociedades, sino que el gestor es el que obra a nombre
propio, y ante la ley es el único responsable.
ü No hay patrimonio social,
en virtud que no existe una sociedad, ya que los bienes del participante pasan
a poder del gestor y el gestor responde personalmente de las deudas ante
terceros.
ü El contrato de
participación no es formalista, pero para asegurar debidamente las obligaciones
y derechos de las partes, es aconsejable que el mismo conste por escrito, por
las garantías que brinda un documento de esa naturaleza.
v FORMA EN QUE SE PUEDE DEMOSTRAR LA
EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PARTICIPACIÓN
El artículo 671 del Código
de Comercio (1970) establece que los contratos mercantiles no están sujetos
para su validez a formalidades especiales; el artículo 694 del Código de
Comercio (1970), establece que se deben aplicar supletoriamente las
disposiciones del Código Civil en materia de contratos y obligaciones
mercantiles que no se hayan contemplado en el Código de Comercio, lo cual puede
llevar a equivocaciones que se tratarán de aclarar.
En
el presente caso el Código de Comercio es claro y nos da la respuesta al
establecer que los contratos mercantiles, no están sujetos a formalidades
especiales, asimismo mantiene congruencia con el artículo 864 de la ley en
mención, estableciendo que el contrato de participación no está sujeto a
formalidad alguna prevaleciendo entonces, sobre cualquier disposición la ley
especial, citada.
La
ley no exige ninguna formalidad especial por lo que los contratantes pueden
disponer libremente que mecanismo deseen utilizar y se podrá probar su
existencia por cualquiera de los medios de prueba reconocidos por el derecho
para los contratos.
El
artículo 1574 al 1578 del Código Civil (1973) indican la forma en que toda
persona puede contratar y obligarse siendo éstas:
·
Escritura pública: Actualmente la ley no exige
que el contrato de participación conste en escritura pública, por lo que será
facultativo y lícito que se haga constar de esta forma, siendo decisión de los
contratantes hacerlo o no, aunque constituirá una garantía sólida para
demostrar la existencia del contrato y las condiciones en que fue pactado.
·
Documento privado: El documento privado es la
forma normal en que se celebra el contrato de participación, es la que
usualmente se utiliza y la de mayor aceptación, es la que usualmente se utiliza
y la que mayor aceptación ha tenido. Debiendo elaborar el número de ejemplares
suficientes a manera de que cada uno de los contratantes los firmen y conserven
en su poder el ejemplar correspondiente.
·
Correspondencia: Existe la formación de la
participación por documento privado, pero a base de un cruce de cartas. Si el contrato
de participación es otorgado por medio de un cruce de cartas, lo más favorable
es que dicho documento contenga la totalidad de las disposiciones que cada uno
de los otorgantes desea dejar plasmado en la participación, para evitar
problemas posteriores.
·
Verbalmente: La legalización
guatemalteca la admite, por lo que se podrá formar la participación de esta
manera sin que tengan influencia alguna la suma a aportar o el justiprecio de
los servicios, en el sentido de la necesidad o no de constancia por escrito.
Puede presentar algún tipo de problema a la hora de que
se necesite demostrar su existencia en juicio, por lo cual muchos profesionales
del derecho no aconsejan que se celebre en esta forma, aunque hay varios medios
de pruebas pertinentes que pueden llevar a acreditar que se celebró este
contrato, como sería el caso de la declaración de parte, testigos,
reconocimientos judiciales; pero como se dijo anteriormente puede presentar
muchos problemas al tratar de demostrar su existencia en juicio por falta de
certeza jurídica, al no encontrarse plasmado por escrito.
v CARÁCTER RESERVADO DEL CONTRATO DE
PARTICIPACION
En Guatemala el carácter
reservado del contrato de participación resulta del derecho de que el mismo no está
sujeto a ninguna formalidad ni solemnidad, asimismo el gestor actúa en nombre
propio y bajo su propia responsabilidad, no habiendo una relación jurídica
entre los terceros y los participantes. Asimismo una de las características de
dicho contrato, es la existencia de un inversionista que pone su capital en
manos de un comerciante, con el fin de que sean utilizados en una actividad
comercial con el fin de obtener una utilidad.
Por lo tanto la participación
es una figura jurídica en la cual una persona participa de forma reservada en
los negocios de otro y no por eso se considera que tenga el carácter de
clandestinidad, ni debe llegarse a la exageración de interpretarlo en el
sentido que cuando sea conocido por las terceras personas, dejaran de ser un
contrato de participación y que por lo tanto los participantes serían responsables
ante estos, puestos en conocimiento no modifica en nada la situación y
naturaleza del contrato, salvo que existiera mala fe.
v CONTENIDO DEL CONTRATO DE
PARTICIPACIÓN
Las relaciones jurídicas
que se derivan de este contrato son aplicables en lo conducente a la sociedad
colectiva, según lo establecido en el artículo, 865 del Código de Comercio
(1970), el cual nos remite supletoriamente a las normas de dicha sociedad,
cuando no existan disposiciones específicas para el contrato de participación.
En las relaciones frente a
terceros, no creara ni obligara a otra persona que no sea gestor, ya que el
mismo obrara en nombre propio, siendo el único obligado y responsable frente a
terceros.
De
lo anterior se establece que dicho existe aplicación analógica de las normas de
la sociedad colectiva pero como disposiciones supletorias, en el cado que no esté
previsto en el contrato, como por ejemplo que el participante tiene derecho de
exigir del gestor la rendición de cuentas y vigilar todos los actos que
realice. Asimismo el participante tiene el derecho de cobrar las utilidades
generadas por la operación u operaciones de la empresa y recuperar su aporte.
·
Relaciones jurídicas
internas: Internamente
el contrato de participación solo enlaza al gestor con el participante. No
existe ningún vínculo, ni efecto frente a terceros, por lo tanto es al gestor
el único que tiene facultades para gestionar los negocios del contrato.
·
Obligación de rendir
cuentas y fiscalización: La
rendición de cuentas compete al gestor, de acuerdo a la forma y términos en que
se estipule en el contrato al finalizar la o las operaciones, que fueron motivo
del otorgamiento de dicho contrato, o al vencer el plazo fijado para su terminación,
si se hubiere fijado, y en todo caso anualmente. Asimismo diremos que tanto la rendición
de cuentas como la fiscalización, se pueden estipular de la forma que resulte más
conveniente para los contratantes, que además no sea contrario a la ley y a los
principios generales del derecho.
En lo correspondiente a la fiscalización, el artículo 865
de Código de Comercio (1970), el cual remite al artículo 64 del mismo cuerpo,
indica que la fiscalización corresponde a los participantes, pudiendo nombrar
un delegado, para que vigile los actos de administración, o bien utilizar los
derechos que estipule el artículo 38 del Código de Comercio (1970), por
supuesto adaptándolo a la naturaleza del contrato de participación.
·
Liquidación: Una vez extinguido el
contrato de participación se hace la liquidación, la cual no es una liquidación
como se conoce en las sociedades, sino que consiste en una rendición de
cuentas, realizándose posteriormente la repartición de utilidades, siguiendo un
orden correlativo de pagos, tal y como lo indica la ley, en caso de liquidación
de sociedades mercantiles.
·
Relaciones jurídicas
externas: Externamente
el gestor es el que actúa en nombre propio. Los actos que realiza en la empresa
y que se encuentren vinculados con el contrato son de su responsabilidad, por
consiguiente adquiere derechos y contrae obligaciones nacidos de los negocios
que realice, como consecuencia el gestor en ningún momento compromete al
participante, puesto que se inscribe en el Registro Mercantil como Comerciante
individual o social y en su nombre operara la contabilidad. Asimismo no hay
deudas del contrato de participación sino que son deudas solamente del gestor.
v FUNCIÓN Y UTILIDAD ECONÓMICA DEL
CONTRATO DE PARTICIPACIÓN
Se ha dicho que la principal
función económica de este contrato, es permitir la obtención de capital o
servicios por parte de un comerciante, sin tener que recurrir al préstamo por
un lado o a la formación de sociedades por el otro, asimismo cumple una función
importante como es la de aportar capital, bienes o servicios, función que
realiza el participante, resultándole beneficioso para poder obtener ganancias
de una empresa mercantil, sin tener que intervenir el capital que aporte, o la
suma en exceso que se convengan en el contrato, asimismo le permite al
participante dedicarse a una actividad económica sin que tener que difundir su
participación ante terceros, y como se expone anteriormente, tener una mayor
obtención en las ganancias y utilidades de la misma. Por otro lado al gestor le
resulta atractivo obtener un aumento patrimonial, sin tener que llevar a cabo
prestamos que conllevan al pago de intereses, gastos de escrituración y una
restitución total del importe que recibe.
De lo anterior se deduce
que este tipo de contrato cumpla con una finalidad económica muy importante
dentro del Derecho Mercantil y el Financiero, como es el de facilitar el
tráfico comercial y proporcionar de una manera inmediata el capital necesario,
para el desarrollo de la actividad económica que se quiera emprender.
v EL CONTRATO DE PARTICIPACIÓN EN OTRAS
LEGISLACIONES
·
Legislación española: La legislación española
denomina al contrato de participación como contrato de cuenta en participación,
asimismo establece que es una forma de tránsito entre la compañía mercantil,
que crea una personalidad jurídica y la relaciona puramente contractual.
No hay mayor diferencia entre la legislación española y
la legislación guatemalteca, al establecer que la persona que aporta capital a
los negocios de otra persona permanece oculta ante terceras personas, a
diferencia de la participación que tengan una capitalista en una empresa
mercantil, donde la participación se manifiesta al exterior.
·
Legislación alemana: De acuerdo con Garrigues
(1974), “El Código de comercio alemán vigente, siguiendo el ejemplo del Código
prusiano de 1794 y del de comercio de 1861, llama a este contrato Stille
Gesellsshaft (sociedad oculta o tacita). Limita la hipótesis de este contrato a
la participación de una persona en la empresa de un comerciante, excluyendo con
ello la participación en operaciones aisladas (Art. 335). Cuando ocurre este último
no se califica el convenio como sociedad tacita, sino como sociedad civil
ocasional.
En nuestra opinión, la participación de una persona
dentro de las cuentas en participación se limita solo a esa operación
mercantil, sin poder participar en operaciones aisladas. Se establece que hay
una relación solamente entre el gestor y el participante, los negocios que se
realizan, no delatan la existencia de la participación.
·
Legislación italiana: Según Garrigues (1974), “El
Código de comercio italiano de 1942 dedica a este contrato, que se llama asociación
en participación, los artículos 2549 a 2554, que figuran a continuación de la
sociedades. Lo define en términos más amplios que el código alemán, ya que
expresamente admite la posibilidad de que el asociado participe en el resultado
de una empresa o de unas varias
operaciones aisladas y reconoce también la posibilidad de que haya varios
asociados, si lo consiente el asociado primitivo. Los terceros adquieren
derechos y asuman obligaciones únicamente frente al gestor a quien corresponda
la dirección de la empresa o de las operaciones. Salvo pacto en contrario, al
asociado participa de las perdidas en la misma medida en que participa en las
ganancias, sin que en ningún caso las perdidas puedan superar el valor de su aportación.”
En opinión del autor, la legislación italiana es más
clara al puntualizar que el participe tanga una participación en el resultado
de las operaciones comerciales que se realicen, asimismo consiente que haya
varios asociados y varias operaciones aisladas, a diferencia de la legislación
alemana que niega la posibilidad que exista operaciones aisladas dentro del
contrato, por ende la posibilidad de que existan varios asociados. Los terceros
adquieren derechos y contraen obligaciones solamente con el gestor a quien
corresponde la dirección de la empresa; de lo que se deduce que hay una
similitud con la legislación guatemalteca, además otra similitud con nuestra legislación
es que el asociado participa de las perdidas así como también de las ganancias,
sin que en ningún caso las perdidas puedan superar el valor de su aportación.
·
Legislación francesa: De acuerdo con Garrigues
(1974), “En el vigente Derecho Francés
las cuentas en participación se consideran como sociedades cuya existencia no
se revela a los terceros por carecer de personalidad jurídica, pudiendo los
contratantes determinar libremente el objeto de la Asociación comercial en participación.”
En nuestro criterio, la legislación
francesa, indica que las cuentas en participación se consideran como
sociedades, cuya existencia no se revela a terceros por carecer de personalidad
jurídica, la ley expresamente declara que este contrato no da una consecuencia
una persona jurídica, ni se crea una sociedad mercantil, por lo tanto se encuentra
limitada la publicidad frente a terceros, como bien lo denomina. Por ende es
una relación contractual que produce un vínculo jurídico entre el gestor y el
participante. Asimismo no hay una representación legal como en las sociedades,
sino que el gestor actúa en nombre propio.
·
Legislación belga: De acuerdo a de Sola
Canizares, este país considera al contrato de participación de una manera muy
especial, que puede servir de ayuda para mejorar el carácter jurídico que tiene
este contrato en la legislación guatemalteca, pues la legislación belga
contempla características especiales que no han sido contempladas en otros
ordenamientos jurídicos y que pueden servir para llenar muchas lagunas que
tiene la ley guatemalteca.
La ley belga contempla en su ordenamiento
jurídico la asociación en participación y la asociación momentánea. Estas dos
formas de sociedad que forman una dualidad fue creada en la ley belga el 18 de
mayo de 1973, para darle forma legal a lo que en la práctica resultaba ser una
modalidad de la participación.
En opinión del autor la legislación
belga no establece de modo expreso que loa participación sea una sociedad, los
legisladores han discutido mucho al respecto, afirmando que hay un error terminológico,
que lo que quisieron decir es que la participación no era una sociedad con
personalidad jurídica. Hay una confusión de los mismos legisladores al decir
por una parte que este tipo de contrato no es una sociedad, y por la otra, en
el derecho belga se reglamenta en una ley que trata exclusivamente de
sociedades; asimismo la jurisprudencia y la doctrina tipifican a la participación
como una sociedad.
·
Resumen del derecho
comparado: En
cuanto a las condiciones de forma, la participación no está sometida a
requisitos mínimos para su otorgamiento ni para la prueba de su existencia.
Asimismo, no debe llenar requisitos de inscripción y publicidad y tampoco es necesario
que se constituya por escrito, por ende tiene la característica de ser oculto y
esto se da por la ausencia de personalidad jurídica y como se decía
anteriormente por la ausencia de formalidades para su celebración.
De lo expuesto se resume que la participación
se le ha denominado de varias formas “Cuenta en Participación”, “Asociación en Participación”,
“Sociedad en Participación”, “Cuentas en Participación”, “Sociedad Accidental”,
“Sociedad Oculta o tacita”, y contrato de participación” como se le
denomina en Guatemala.
Se ha visto que cada país le denomina
y lo califica de diferente manera, unas legislaciones lo consideran una sociedad,
otras evitan calificarlo en este sentido y algunas otras, siendo la mayoría de
ellas, consideran que no se trata de una sociedad. Si no es cierto existe una
variedad de terminologías y teorías acerca de la naturaleza jurídica de
este contrato, en la práctica los resultados son muy semejantes, ya que en los
casos en que no es considerado como una sociedad, aplican los procedimientos y
reglas que se utilizan para las mismas.
PREGUNTAS
1. ¿Con
qué otro nombre es conocido el contrato de participación? Cuentas en participación,
asociación en participación o negocios en participación.
2. ¿Cuándo
afirman la mayoría de juristas que tuvo su origen el contrato de participación?
En la edad
media
3. ¿Qué
es el contrato de commenda o commanda utilizado en la edad media? Se deriva del verbo
accomendare que significa “encomienda” en el cual una persona le confiaba su
capital a otra, para que lo utilizara en la explotación comercial,
principalmente en derecho marítimo, los comerciantes lo hacían en nombre
propio, para luego repartirlo entre los participante.
4. ¿Cómo
se llama el contrato por medio del cual un comerciante denominado "gestor"
se obliga a compartir con una o varias personas llamadas "participes",
que le entregan bienes o servicios? Contrato de Participación.
5. Mencione
cinco características del contrato de participación: Principal, oneroso, típico,
bilateral y consensual.
6. ¿Cuáles
son los elementos del contrato de participación? Personales, reales, objetivos y
formales.
7. ¿Por
qué elemento real está constituido el contrato de participación? Las aportaciones
que los participantes hacen al gestor, los cuales pueden ser capital, bienes o
servicios.
8. ¿Cómo
se llaman los bienes que el participe traslada al gestor? Elementos Objetivos
9. Mencione
tres teorías que expliquen la naturaleza jurídica del contrato de
participación: Teoría del mutuo, teoría del depósito y teoría de la
sociedad.
10. ¿Cómo
se le llama a la forma normal en que se celebra el contrato de participación,
es la que usualmente se utiliza y la que mayor aceptación, es la que usualmente
se utiliza y la que mayor aceptación ha tenido? Documento Privado
11. ¿Por
qué se dice que el contrato de participación es d carácter reservado? Porque resulta del derecho
de que el mismo no está sujeto a ninguna formalidad ni solemnidad, asimismo el
gestor actúa en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, no habiendo una
relación jurídica entre los terceros y los participantes.
12. ¿Cuál
es el contenido del contrato de participación? Relación jurídica interna, relación
jurídica externa, liquidación, obligación de rendir cuentas y fiscalización.
13. ¿A
quién compete la rendición de cuentas? Al gestor
14. ¿A
quién compete la fiscalización? A los participantes
15. ¿Consiste
en una rendición de cuentas, realizándose posteriormente la repartición de
utilidades, siguiendo un orden correlativo de pagos, tal y como lo indica la
ley, en caso de liquidación de sociedades mercantiles?
Liquidación
16. ¿Cuál
es la función económica del contrato de participación? Permitir la obtención de
capital o servicios por parte de un comerciante, sin tener que recurrir al
préstamo por un lado o a la formación de sociedades por el otro.
17. ¿Por
qué artículos está regulado el contrato de participación en Guatemala? Art. 861 al 865 del Código de
Comercio
18. ¿Cómo
denomina la legislación española al contrato de participación? Como contrato de cuenta en
participación, asimismo establece que es una forma de tránsito entre la
compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica y la relaciona puramente
contractual.
19. ¿Cuál
es la naturaleza jurídica del contrato
de participación?
Es un contrato mercantil típicamente, dado que no tiene ningún equivalente en
el derecho civil u otro, ya que ha nacido por y para el comercio.
20. ¿Por qué se dice que el contrato de
participación es bilateral? Porque el gestor y los participantes, se obligan
recíprocamente.
.
CONTRATO
DE PARTICIPACIÓN
DE SERVICIOS
DE SERVICIOS
CONTRATO
DE PARTICIPACIÓN QUE CELEBRAN, POR UNA PARTE COMO “EL GESTOR” EL SEÑOR _______________, Y POR LA OTRA COMO “EL
PARTÍCIPE” EL SEÑOR ____________________, AL TENOR DE LAS SIGUIENTES
DECLARACIONES Y CLÁUSULAS:
D
E C L A R A C I O N E S
I.
Declara "El
Gestor":
a)
Ser comerciante legalmente
establecido, con domicilio en ___________________ y estar inscrito en el
Registro Mercantil con la clave ___________.
II.
Declara "El
partícipe":
a)
Ser su voluntad aportar
"Al Gestor" los servicios que se relacionan en el Anexo "A"
de este contrato, para que conjuntamente con éste llevar a cabo ________________________ (cita de la actividad
comercial).
b)
Tener su domicilio en ___________________________________ y estar inscrito en el
Registro Mercantil con la clave ________________________.
III.
Expuesto lo anterior, las
partes están de acuerdo en someterse a las siguientes:
C L Á U S U L A S
PRIMERA:
"El Partícipe" aporta los servicios que se indican en el anexo
"A" de este contrato, a efecto de participar en las actividades
mercantiles que se precisan en la declaración I, inciso b) de este contrato.
SEGUNDA:
"El Gestor" acepta la aportación del "Partícipe", y se
obliga a destinar dichos servicios al fomento de sus actividades mercantiles.
TERCERA:
"El Gestor ", se compromete a participar "Al Partícipe" en las utilidades y
éste a su vez responder por las pérdidas derivadas de dichas operaciones
mercantiles, en los términos y porcentajes que se indican en el Anexo "B"
de este contrato.
CUARTA:
"El Gestor" conviene en que todas las actividades comerciales que
efectúe por sí o por medio de interpósita persona, referentes a las indicadas
en la declaración I, inciso b) de este contrato, se considerarán incluidas y
afectadas al régimen de distribución que en el mismo se establece en beneficio
del "Partícipe".
QUINTA:
"El Gestor" se obliga a actuar siempre a nombre propio, y sin que
exista relación jurídica entre "El Partícipe" y los terceros con
quienes contrate "El Gestor".
SEXTA:
Ambas partes convienen los siguientes términos para determinar la repartición
de las utilidades o reportar pérdidas que se deriven de este contrato.
a) Con
una periodicidad de ___________, "Gestor"
presentará al "Partícipe" un estado de la situación financiera que
refleje fielmente las operaciones realizadas al amparo del presente contrato.
b) El
reparto de utilidades o reporte de pérdidas, se realizará dentro de los tres
meses siguientes a la fecha de conclusión del ejercicio fiscal del
"Gestor", y siempre con base al balance que de común acuerdo aprueben
las partes, y con razón a las proporciones establecidas en el Anexo
"B" de este contrato.
c) En
ningún caso las pérdidas que corresponden al “Partícipe” excederá del importe
de sus aportaciones al "Gestor", valuadas en este caso conforme se
establece en el Anexo "C" de este contrato.
SÉPTIMA:
Las partes acuerdan que con una periodicidad de ______ días, se procederá a
distribuir un anticipo a cuenta de utilidades, de conformidad con los
resultados obtenidos a dicha fecha, y según determinación del
"Gestor".
OCTAVA:
"El Gestor" se obliga a cumplir las obligaciones fiscales que se
generen en razón de este contrato, en los términos de los diversos
ordenamientos fiscales vigentes.
NOVENA: Las partes convienen en que el plazo
de vigencia de este contrato será voluntario para ambas partes, sin más derecho
que la participación devengada en su caso, a la fecha del retiro.
DÉCIMA:
En caso de disolución y liquidación de esta asociación, se estará a lo
dispuesto en el Anexo "D", aplicando supletoriamente tal como lo
indica ley en la liquidación de sociedades mercantiles.
DÉCIMA
PRIMERA: Para los efectos de interpretación y
cumplimiento del presente contrato se sujetan expresamente a la jurisdicción y
competencia de los tribunales de la ciudad de ____________________________, renunciando en
consecuencia al privilegio de cualquier otro fuero que tuvieren o llegaren a
tener con motivo de su domicilio actual o futuro.
El presente contrato se firmó a los _______ días del mes de ____________ de ____, por las partes contratantes, mismas que manifiestan que su
voluntad ha sido libremente expresada y que su consentimiento no se encuentra
viciado por dolo, error, mala fe o cualquier otro vicio de la voluntad y en
consecuencia de lo anterior, estampan sus firmas al margen y al calce del
presente.
|
“El
Gestor”
|
“El
Partícipe”
|
|
Testigo
|
Testigo
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CONCLUSIONES
1. El contrato de
participación, está integrado por un conjunto de personas cuya finalidad es el
lucro, asimismo aunque existe una asociación de personas, no es una persona
jurídica y por lo mismo no está sujeto a registro.
2. Para que se otorgue el
contrato de participación no se requiere de formalidad alguna, no es necesario
que quede plasmado documentalmente, así que los contratantes pueden disponer de
conformidad con la ley, de la manera en que a ellos mejor les parezca su
celebración.
3. La principal función
económica del contrato de participación, es permitir la obtención de capital o
servicios por parte de un comerciante, sin tener que recurrir al préstamo por
un lado o a la formación de sociedades por el otro, asimismo cumple una función
importante como es la de aportar capital, bienes o servicios, función que
realiza el participante, resultándole beneficioso para poder obtener ganancias
de una empresa mercantil, sin tener que intervenir el capital que aporte, o la
suma en exceso que se convengan en el contrato.
RECOMENDACIONES
1. El gestor y los partícipes
deben tener cuidado al momento de realizar un contrato de participación para no
tener problemas en un futuro.
2. Las personas que utilicen
el contrato de participación deben hacer constar la existencia del contrato de
participación para que tengan una
garantía sólida para demostrar la existencia del contrato y las condiciones en
que fue pactado, aunque la ley no lo exija.
3. El comerciante denominado
gestor en el contrato de participación deben cumplir debidamente con los
requerimientos de este contrato para que no surjan inconvenientes al momento de
repartir las utilidades.
FUENTE ELECTRÓNICA
Contrato
de Participación (En red) Disponible en:
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